北京股权转让律师

一、合作中的提前购入提前购入，是指在以分配所建房屋面积为分配方式的合作开发中，合作一方将自己根据合作合同所应得的房屋面积在工程竣工前转让给合作方，合作他方提前购入该房屋面积、并支付价款的行为。提前购入未变更合作各方在合作合同中约定的合作条件，也未变更各方在项目公司的持股比例，只是变动了合作一方实现其合作收益的时间，因此，提前购入与承包经营不同，它并没有改变转让方对项目公司的经营管理权。在合作一方提前转让其应当分配的房屋面积后，仍继续参加项目公司的管理。由于提前购入一方面使合作一方通过提前转让利益以融通资金成为可能，另一方面又使合作他方能通过资金投入以获取更大利益，于各方都有实益，因而其在项目公司的实践中广泛存在。（一）提前购入的性质1. 股权转让说。此说认为，在合作一方将其应分得的房屋面积提前转让之后，一般会淡出项目公司的管理，因其合作利益已经实现，继续参加合作公司的管理既无实际意义，也容易产生风险，在此情况下，受让其房屋面积的合作一方实际承担了项目公司的全部经营风险，为公平保护合作方利益计，该受让房屋面积的合作方应当拥有项目公司的全部管理权，或至少取得与其受让的房屋面积相对应的管理权，因此，在合作一方取得了合作他方的房屋面积后，其收益权和经营管理权也相应取得。所以，提前购入是名为转让房屋面积，实为转让项目公司的股份。既然如此，提前购入就应当属于中外合作经营企业法规定的“重大变更”事项，提前购入的合同应当经原审批机关审批方能生效，否则，就是无效合同。2. 房屋预售说。因提前购入的标的是尚未竣工和交付使用的房屋，遂有房屋预售说。依此说之观点，提前购入不是现楼的转让，而是期楼的转让，其符合房屋预售的特征，因而应适用法律规定的房屋预售的条件，如建设投资已达到计划总投资的25％以上，或基础工程已经完成，已经领取房屋预售许可证，否则，房屋不具备预售条件，提前购入就不能成立，提前购入的合同则是无效合同。3. 权益转让说。此说认为提前转让既不是股权转让，也不是房屋预售，而只是项目公司合作方对自己权益的处分行为，只不过其所处分的权益不是已经建成的房屋，而是正在建设中的房屋，是依合作合同产生的期待中的权益。既然期货期权可以买卖，将要分得的房屋面积及其产生的权益自可买卖，其既不构成股权转让或“重大变更”，因而无须主管部门批准，也不构成房屋预售，因而无须以取得预售许可证为条件。其提前购入合同经当事人达成合意即可发生法律效力。（二）提前购入合同与合作合同的关系提前购入合同与合作合同的关系是提前购入合同履行中的一个重要问题，其核心乃在于提前购入合同中的权利义务关系的实现是否依赖于合作合同中的权利义务的实现。在发生纠纷时，一方主张另一方违反提前购入合同时，另一方能否以一方违反合作合同相对抗。1. 联系说。依联系说的观点，提前购入合同的权利义务与合作合同的权利义务有密切联系。合作合同的履行是提前购入合同履行的前提条件。如果一方未能履行合作合同的义务，则不能要求对方履行提前购入合同义务。比如，如果合作合同的出地方是提前购入合同的转让方，其未能按合作合同规定的期间出地，就自然不能按提前购入合同找对方要钱。只有在一方全面履行合作合同时，才有权主张另一方履行提前购入合同。2. 独立说。此说认为合作合同与提前购入合同的主体不同（在项目公司有两个以上股东的情况下），合同标的不同，对价不同，因而是两个完全不同的法律关系。提前购入合同的权利义务的实现不以合作合同的权利义务实现为前提。提前购入合同是完全独立的合同。它既不是合作合同的变更，也不是合作合同的从合同，不能以合作合同的违约行为来对抗提前购入合同的违约行为。3. 相对独立说。此说既不认为提前购入合同的履行完全依赖于合作合同的履行，也不认为提前购入合同是完全独立于合作合同的合同，而认为提前购入合同具有相对独立性，就其对当事人的效力而言，它是独立的，并不一般认为一方在合作合同中的违约行为能构成他方不履行提前购入合同的理由，只有在合作合同中的违约行为使提前购入合同无法履行时，才能成为不履行提前购入合同的理由。提前购入合同与合作合同的关系不宜一概而论，合作合同对提前购入合同的影响取决于合作合同的违约行为是否确实妨碍了提前购入合同的履行。如果没有妨碍提前购入合同的履行，则提前购入合同的一方不得以他方在合作合同中违约为由，为自己不履行提前购入合同辩护。上述三种观点，笔者认为，以相对独立说较为实事求是，并视不同情况区别对待。（三）提前购入的实践广州某房地产公司与海外某公司合作，依合作合同约定，由中方出地4万平方米，外方出钱3600万美元，房屋开发面积为11万平方米， 双方按所开发的面积按43％和57％分成。后双方签订提前购入合同，由中方将其所应分得的面积卖给外方，总值3亿港元。此后，双方共同向广州市规划局申请增加容积率，经规划局批准容积率提高，该块土地可开发的房屋面积为32万平方米。关于合作合同的履行，到1997年底止，中方将22000 平方米的土地转移到项目公司名下，外方投钱在该块土地上建起约14万平方米的房屋，尚余部分因资金未到位，工程处于停工状态，中方余下19000 平方米的土地也未过户。关于提前购入合同的履行，外方已向中方支付1.6 亿港元的转让款，尚余1.4亿港元未支付。后中方向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，请求解除提前购入合同，由外方支付因拒不支付转让款而发生的利息损失。在仲裁过程中，双方争论的焦点是：1.关于提前购入合同的效力：被申请人认为，（1）提前购入合同在内容上违法，因为申请人根据该合同将其在合作合同的权利义务转让给了被申请人，且在转让后不承担合作公司的任何风险，合作公司在实际操作上由两家合作经营变成一家独资经营。（2）提前购入合同在程序上不合法，因该合同对合作合同的内容和合作形式作了重大变更，而该变更应当经原审批机关批准，未批准则不具有任何法律效力。（3 ）提前购入行为是房屋预售行为，但在合作双方签订提前购入合同时，该在建房屋并未取得房屋预售许可证。（4）提前购入合同在履行过程中有逃汇、避税行为，等等。申请人认为：（1）提前购入合同在内容上是合法的，申请人并未改变其依合作合同产生的权利义务，而只是改变了实现其权利的方式，由于申请人并未转让其在项目公司的股权，所谓提前购入合同将合作经营改为独资经营的说法不能成立。（2 ）提前购入合同在程序上是合法的，因为申请人未转让其股权，不构成中外合作经营企业法规定的“重大变更”，无须经原审批机关批准。（3 ）提前购入合同所指房屋面积的转让并非房屋预售，不受有关房屋预售的法律的调整。（4 ）合同的生效与合同的履行是两个不同的范畴。双方在履行提前购入合同过程中存在的不规范行为，不能影响提前购入合同本身的有效性。况且，逃汇和避税行为，即使存在的话，也不属于本案仲裁事项，应由有关行政部门认定和处理。仲裁庭在裁决中认为，要判定一份协议是否有效，应当结合该协议签订的目的、内容、当事人的行为等事实和法律的有关规定来判定。 a该提前购入合同在本质上属于买卖协议，不属于股权变更协议或对合同的修改协议，无需经过原审批机关批准。b 该提前购入合同是双方当事人在友好协商的基础上由双方的授权代表签字并加盖了双方单位印章，其在形式上符合合同生效的条件，在内容上符合平等互利原则，被申请人以合同内容违法主张合同无效的理由不能成立。至于该合同在外汇和税务上可能存在的逃避法律的行为应当由行政部门处理。2.关于提前购入合同与合作合同的关系。被申请人认为，即使提前购入合同是有效的，被申请人也有理由拒付余下转让款，因为申请人未依合作合同的约定提供余下19000 平方米的土地。申请人认为：a合作合同与提前购入合同的性质各不相同， 合作合同体现的是双方合作联营关系，提前购入合同确定的是一种买卖的法律关系。b 合作合同与提前购入合同分别为双方当事人设立了相对独立的权利义务关系。前者是约定一方出地，一方投资，后者是一方给房，一方支付房款。c申请人要解除的是提前购入合同，而不是合作合同， 合作合同的履行事由不能成为解除提前购入合同的抗辩理由。d 《涉外经济合同法》第十七条关于同时履行抗辩权的规定是针对同一合同的对等义务而言的。但在本案，交付土地使用权与支付购房款不是同一合同对等履行的义务。仲裁庭未正面回答合作合同与提前购入合同的关系，但在裁决书中认为，申请人尚余部分土地未转移到项目公司名下，故其转让的43％的房屋面积有部分存在法律上的暇疵。其未转让土地使用权的房屋面积是不可售面积，因而对申请人关于赔偿损失的请求不予支持。笔者认为，本案之仲裁裁决关于提前购入合同效力的认定是正确的，关于提前购入合同与合作合同的关系的认定是错误的。二、合作中的项目转让这里的项目，是指已经具备开工条件、或已经开工，但尚未开始房屋预售的建设工程项目。所谓具备开工条件，是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成三通一平和勘探、设计工作，设计方案已获规划部门批准并已取得施工许可证；所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取预售许可证。由于房地产开发投资大，周期长，为分散风险计，有些发展商在进行项目的前期工作方面有优势，有些发展商则希望尽可能避免前期工作特别是申办各种批文的繁杂手续，而将主要精力用于项目的经营方面，故相互之间存在取长补短的可能性。另一方面，由于房地产市场的变化，合作合同设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要，合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。因而在实践中，项目的转让颇有市场。房地产项目的转让经历了一个从禁止到逐步放开的