北京股权转让律师

    　　目前，在资本市场上代持股权（股票）的现象越来越多，由于委托方不直接持股，受托方代为持股并代为履行委托方权利和义务，由此衍生出的纳税义务，如何确认其纳税主体，实践中分歧很大。

一、案件缘由

　　A公司成立于1996年，注册资本为1,000万元，主要从事投资业务。2001年6月,A公司与B公司签订《委托持股协议》，委托B公司代为持有C公司非流通法人股，代为行使相关股东权利。协议约定：在C公司上市前A公司每年支付B公司10万元的代持股费用，上市后每年支付20万元的代持股费用。

　　2002年1月，C公司引进战略投资者D,按股权比重D应认缴投资额500万，实际出资额为1000万，溢价投资500万元作为资本公积金为C公司新老股东共同拥有；2003年C公司向股东实施分红，B公司按代持股份共分得股息200万元；2004年C公司成功登陆A股市场，2005年公司实施股权分置改革，作为小非B公司在二级市场减持，扣除手续费和印花税后共取得股票转让款共500万元。

二、争议焦点

　　B公司代持股，从形式上看B公司的确是C公司法律意义上的股东，从各种公开资料也可以看到B公司是C公司不折不扣的股东，并时刻以自己的名义C公司股东登记名册上具名、以C公司股东身份参与C公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法和C公司章程授予股东的其他权利。但从实质上来看，B公司股东身份源于A公司的法律委托，投资风险实际完全由A公司承担，A公司应该说C公司实质意义上的股东。此时，由于实质和形式的差异，到底谁是C公司的股东，相关的投资收益和投资损失由谁承担，则成为了本案争议的焦点。

三、案情分析

1、关于纳税主体分析

　　（1）A公司是C公司真正的股东

　　财政部《企业会计制度》第12条规定：资产是指过去交易、事项形成并由企业拥有或者控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益。首先从代持股的产生来看，它是A公司投资行为的产物，A公司是投资人；其次从代持股的权益来看，投资的风险或收益完全由A公司承担，A公司是收益人；再次，在整个投资过程中，包括股份处置时间、价格等投资事项均由A公司确定，A公司是控制人。因此，从资产定义来看，代持股是A企业的一项资产。B公司代持股，只是根据协议代为行使股东权益，所有的资产持有、资产转让和资产收益等一切均与B公司无关，代持股根本无法构成B公司的资产。

　　（2）B公司是C公司形式上股东

　　财政部《企业会计基本准则－基本准则》第16条规定：企业应当按照交易或者事项的实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据，即实质重于形式的原则。虽然税法及相关文件中并没有将“实质重于形式”这一原则写进相关法条，但在税收实践中，实质重于形式仍被广泛采纳。根据代持股协议，B公司只是C公司形式股东，不能独立形式任何权利或承担义务，其所有权利或义务均来自A公司的授权，A公司和B公司之间是一种委托关系，A公司和C公司是一种投资和被投资关系，B公司是C公司形式股东。

2、关于纳税义务分析

　　（1）A公司的纳税义务

　　①关于溢价所得的纳税义务

　　C公司引进战略投资者,D公司作为新股东溢价投资形成新老股东共同拥有的资本公积，A公司按持股比例享有的所得，是A公司一种权益所得，但这种所得在投资时点上不应形成A公司的纳税义务，其纳税义务发生时间应该是C公司分派股息红利或注销清算，A公司依法收回投资或中途转让C公司股权而获得超原始投资的收益额时，确认纳税义务，计算应纳税款。

　　②关于投资收益的纳税义务

　　A公司通过B公司代持股获得的200万股息红利所得，属于投资收益所得，应根据国家税务总局《关于企业所得税几个具体问题的通知》（国税发【1994】229号）文的规定进行纳税处理。

　　③关于转让收益的纳税义务

　　A公司通过B公司代持股减持股份获得股票转让收益，属于财产转让所得，应根据国家税务总局《关于股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发【2000】118号）文规定进行纳税处理。

　　 （2）B公司的纳税义务

　　A公司和B公司在法律上是一种代理关系，B公司受托代持股行为是一种服务行为，其在代持股期间所有权利和义务衍生于双方委托合同，在整个过程中有关股权产生的风险和收益与B公司无关，所有的资金进出在会计上也仅仅是代收转付关系，并不能形成B公司的收入或成本。B公司的收益仅仅是受托代持股费，代持股费才是B公司的劳务报酬。此项劳务报酬，应按规的缴纳营业税和相应的企业所得税。

3、关于扣缴义务分析

　　目前在实践中代持股的委托方在委托受托方代为持股后，在公司帐面上并不形成“长期投资”科目，常见的作法是按往来账处理，由此可能产生的问题是：往来收益的定性是投资还是借贷？其取得有关收益若长期挂帐，收益又如何辨认？一些受委托企业为了避免负有偷税连带责任，采取事先扣税的方式，将税后余额支付给委托方，此种方式是否妥当？笔者认为，如果委托是个人，受托方代扣代缴个人所得税，有一定法律依据，但若委托方是法人企业，受托方则没有扣缴义务，扣缴义务是法定义务，不能随意而为之。因此，本案B公司没有相关扣缴税款的义务。